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王周欢:全过程管理政府采购为对象的法规重构

2020年01月10日 08:51 来源:中华政府采购报打印

  ■ 王周欢 

  眼前,我国国有采购领域改革之重要方针与更新举措频出:强化政府采购制度改革正在紧张地推进;201910月中国向WTO递交了进入GPA先后七份出价清单;世界银行对中华营商环境的评论已将政府采购正式投入评价指标;201912月国家发展改革委员会颁发了《中华人民共和国招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》(以下简称《修订草案》)向全社会公开征求意见。这一系列重大事件引发学界与银行界的热议与探讨,也引起全社会的缜密关注。这是自2003年《政府采购法》执行以来政府采购所面临的重要机遇与挑战。值此重大变革之际,“居庙堂之高”的立法者与领导应以“海纳百川,开展睿智”的胆识与气魄为顶层设计;“处江湖之远”的革新实践者当以“先天下之忧而忧”的胆子献言进策。 

  强化政府采购制度改革之重要性在于重构政府采购法律制度,而《政府采购法》《招标投标法》两法并存的层面自《政府采购法》执行以来一直困扰与制约政府采购制度的宏观。要下第一上解决上述问题本人认为,必须使两法合二为一。之所以,本文将下招标投标制度在国有采购中的作用、两法并存对国有采购的影响、前后政府采购管理的大政方针设想以及两法合并的思绪与建议等四个地方内容分别进行阐述、剖析,以期为顶层设计提供借鉴。 

  《招标投标法》在国有采购中的作用 

  招标投标是在计划经济规则下开展货物、水利和劳务采购的一种交易方式,我国下上世纪80年代开始逐步实施招标投标制度,19998月公布之《招标投标法》是在本国市场经济形成过程中为标准水利建设项目招标投标行为而制定的。应当说《招标投标法》执行二十年来对规范水利建设项目的招标投标活动起了根本作用,贯彻了他立法目的。《招标投标法(方案)》其次枝规定其适用范围只包括有关工程建设项目的招标投标活动,以后经人大常委会审议认为还应有包括其他符合标准要求开展招商的档次的招标投标活动,从而增加第二枝:“在中华人民共和国境内进行招标投标活动,租用本法。”这样将《招标投标法》的军用范围扩大了,《招标投标法》的军用范围就包含了总得招标和自觉招标两个地方,即《招标投标法》先后三枝规定的局面,包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、群众安全的档次;漫天或者部分用以国有资本入股或者国家融资的档次;采取国际集团或者外国政府贷款、救助资金的档次,属于必须招标的,其余的属于自愿招标。本次《修订草案》名将主要项大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、群众安全的档次删除了,增长了政权和社会资金合作模式的水利工程建设项目,他目的在于推进招投标领域简政放权,进一步明晰界定了总得进行招商的档次规模,大幅放宽对民间投资项目的购买方式要求,激发民间投资活力。《招标投标法》规制的根本在于必须招标的振兴工程项目,并未涵盖全部之国有采购,从而将他称作建设工程招标投标法更为适合。 

  《招标投标法》名将招标分为公开招标和邀请招标两种招标方式,必须进行招商的档次具体范围和层面标准,由参议院发展改革部门会同国务院有关机关制定。《招标投标法》规定了招标、投标、开标、评标和成功等程序,从而有人称之为招标投标法,但《招标投标法》还规定了招标投标法律关系中招标人和投标人的权益和无偿,自身认为这部分内容应属于实体法。《修订草案》在结构上作了部分调整,增长了两章:租用履行和异议与投诉处理,准备在经过管理上作一些延伸。但由于他规制的根本是招标投标,从而很难就采购全过程作完整的规定,这是《招标投标法》自身局限所致。 

  两法并存对国有采购的影响 

  两法之争由来已久,《政府采购法》立法过程中对于是否将工程纳入政府采购颇有争议,有音认为工程项目招标投标已有《招标投标法》规制,不应再投入政府采购。在《政府采购法》探讨之时,考虑到政府采购的目标应涵盖货物、水利和劳务,且符合国际通行做法与各级立法惯例,另有专家建议将工程纳入《政府采购法》。但为了贯彻与《招标投标法》的交接,《政府采购法》先后四枝规定,政府采购工程进展招标投标的,租用《招标投标法》。由此,在实务引发了如何界定工程范围,水利非招标项目的法规适用,以及货物和劳务招标投标的法规适用问题。《招标投标法》先后三枝规定,水利建设项目包括项目的勘查、规划、施工、监督以及与工程建设有关的根本设施、资料等。《政府采购法》其次枝规定,水利是指建设工程,包括建筑物和建筑的组建、改造、扩建、装点、拆除、整治等。两个关于振兴工程之局面存在较大差异。在两法实施条例起草过程中准备对两法的距离作出弥合,本条明确两法的军用范围。《招标投标法实施条例》其次枝规定,《招标投标法》先后三枝所称工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、劳务。所称工程,是指建设工程,包括建筑物和建筑的组建、改造、扩建及其相关的装潢、拆除、整治等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的一些,且为落实水利基本功能所必要的设施、资料等;所称与工程建设有关的服务,是指为成功工程所需的勘查、规划、监督等服务。《政府采购法实施条例》先后七枝对水利工程之概念与《招标投标法实施条例》保持一致,同时规定政府采购工程以及与工程建设有关的货物、劳务,使用招标方式购买的,租用《招标投标法》及其实施条例;使用其它艺术购买的,租用《政府采购法》及本条例。关于政府采购货物和劳务的招标投标的法规适用,《招标投标法实施条例》先后八十三枝规定,政府采购的法规、邮政法律对政府采购货物、劳务的招标投标另有规定的,其次他规定。但《政府采购法》及其实施条例对招标投标的顺序并未作出切实的规定,从而,老虎机游戏大厅于2004年颁布了《政府采购货物和劳务招标投标管理章程》(老虎机游戏大厅令第18号,2017年经修订改为老虎机游戏大厅令第87号)。 

  上述法律、邮政法律和规章对两法的军用范围,特别对过程的概念作了举世瞩目的规定,应该是很清楚的。但在实务中对于与重建、改造、扩建无关的装潢、拆除、整治如何按政府采购法实施采购,以及与工程有关的商品和劳务如何界定,特别混合项目的特性界定都存在争议,以致引起行政诉讼。 

  本文尝试以世界银行的政府采购评估假设案为例来分析法律适用问题。世界银行的政府采购评估假设案例为道路重铺,即两个城市之间20埃之两国道高速公路(非高速公路,无形化特许权),且沥青涂层厚4059米,不涉及任何其他工作(例如场地清理、地下排水、搭桥工程或后续定期维护,价值250万加元(17126597元港币)。众目睽睽道路重铺应属于工程破土动工,应适用《招标投标法》,但也有人认为该案道路重铺与重建、改造、扩建无关,不属于两法条例所界定的振兴工程,难以适用《招标投标法》。 

  两法并存导致法律适用的争执普遍生活,弊端显而易见,不管法律如何界定,实务中都难以厘清,重点解决之主意是两法的合并。 

  前后政府采购制度的对象与内涵 

  前后政府采购从品种预算开始到支付完成,他经过应包括预算与要求编制、招标采购(租用订立)、租用履行、验收支付、争议处理和绩效评价等几个级次。《政府采购法》建立了政府采购的中坚制度,基本涵盖了上述全过程,但更看重于规范政府采购的方式和先后,由此,在政府采购实务中也产生了“重程序,轻结果”的支持。强化政府采购制度改革,要求重构政府采购法律制度,以全过程管理为对象,构建政府采购从预算与要求编制、招标采购(租用订立)、租用履行、验收支付、争议处理和绩效评价几个级次相互衔接的法规制度。自身认为应该从以下几个地方开展全面: 

  重要,重新确定政府采购当事人的法规关系,明显采购人之关键性责任。购买当事人应当肯定是购买人与法商,购买代理机构是购买人委托的代表,购买人应当承担采购主体责任,应该从立法上明显采购人在结算与要求之编辑、招标采购、租用履行和绩效评价的各阶段的关键性责任,贯彻全过程的管制与义务追究。 

  其次,以采购规范为基础编制政府采购预算与购入需求。编排采购预算与购入需求之根据应当是购买规范。穿越立法规定采购规范制定的关键性、先后、规模、根据等,合同的购买规范应当由老虎机游戏大厅门统一制定,异常的购买规范可以由预算主管单位制定报老虎机游戏大厅门核定。 

  先后三,构成采购方式与简化采购程序。对本国现在采购方式的构成和程序的多极化,自身建议:一是公开招标的军用条件应当依据项目的特性而非简单根据项目的篇幅标准,在多极化程序方面,应对招标过程的谈判情形与谈判程序作出规定,应履行评定分离,对于定标的原则作出应有规定;二是进一步高级化邀请招标适用情形;三是将竞争性谈判、单纯来源采购、询价、竞争性磋商整合为限制性招标,并列明适用情形和多元化采购程序。 

  先后四,树立优质基础上优价的评审制度与评定分离的定标制度。一是在评审环节以采购人为主评审专家为辅,确保发挥采购人之关键性作用;二是成立优质基础上优价的评审规则;三是成立评定分离制度。 

  先后五,圆满政府采购履约管理与监督制度。租用履行是促成政府采购目标的根本环节,转移现行重合同订立轻合同履约的现状,在合同的签订和验收环节完善相关制度,特别是明显老虎机游戏大厅门对合同履行的监察检查权。 

  先后六,树立及时、使得的政府采购救济制度。其次健全救济制度而言,咱觉得:一是购买人、购买代理机构应当举办独立的质疑处理部门,以促成有效的里间救济,尽可能减少供应商寻求外部救济;二是确立和健全政府采购投诉专业化行政裁决机制。 

  《政府采购法》《招标投标法》构成的思绪与建议 

  《招标投标法》是以专业招标投标过程为对象的法规制度,招标投标仅仅是促成公共采购目标的一个环节、一种方法,是经过而不是目的。而《政府采购法》以全过程管理为对象构建法律制度,实际上已经涵盖了《招标投标法》。近几年我国正致力于整合公共资源交易,实践公共资源的互通共享,构成过程中生存的题材是否能根本解决与两法的构成密切相关。从外部条件上看,初次,我国正致力于加快GPA谈判进程,进入GPA谈判亟需调整国内法律;下,世界银行已将政府采购纳入其对中华营商环境评价指标,关心中国政府采购法律制度的随意性。其次国内和国际两个地方因素考量,我国开展公共采购法律制度结合的节骨眼逐渐成熟。故此,自身提出两种组成与修法的思绪与建议:重要种方案是将《招标投标法》总体纳入《政府采购法》,表现规范招标采购的一个环节和一种方法。他可行性在于:一是《招标投标法》先后三枝规定的必须进行招商的局面应属于政府采购的局面,而自觉自愿招标相关程序可以在《价格法》外方规定,招标也是一番合同订立之要约与承诺的长河,自觉招标在司法中规定更为适合,这样也就理顺了公法与私法的关联;二是将《招标投标法》步入《政府采购法》,使政府采购更加完整,今天《政府采购法》虽然规定公开招标是政府采购主要措施,但对招标相关程序并未作完整的规定,其次法律制度上看是不完全的;三是在《招标投标法》外方增加合同履行显然与其调整范围不符,名将《招投标法》步入《政府采购法》可以实现其一言一行国有采购的随意性,同时也实现《招标投标法》在国有采购中从过程导向向结果导向转移。 

  其次种方案是保留《招标投标法》,但调整其适用范围与监管体制,名将《招标投标法》表现调整货物、水利和劳务招标投标的唯一法律,即成为政府采购法律体系的组成部分,名将自觉招标的相关程序在《价格法》外方规定。同时,名将监管体制在《政府采购法》总则中规定,实践公共资源交易监督管理体制的构成。《政府采购法》也作相应的修订,先后四枝修订为:政府采购货物、水利和劳务的招标投标适用《招标投标法》,在《政府采购法》外方就不再规定招标投标的相关程序,而是更多规制预算与要求之编辑、租用的实行与验收、争议处理和绩效评价等环节,使《政府采购法》成为全过程管理的法规制度。 

  (笔者单位:长沙市财政局) 

    

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